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执行和解制度中公法与私法的冲突与平衡-盐山法院朱新新

2016-03-14 11:47:27 来源: 本站

 

 

 

 

执行和解制度中公法与私法的冲突与平衡

 

 

 

 

 

盐山县人民法院   朱新新

 


作者简介:

朱新新,女,1987年生,盐山县人民法院审判员, 201112月 毕业于四川大学法学院法律硕士专业,20121月进入盐山县人民法院工作,现任审监庭审判员。联系电话:6227361,17733761167;邮箱:364373189@qq.com.

 

 

 

 

论文独创性声明

 

本人郑重声明:所呈交的论文是我个人进行研究工作取得的研究成果。尽我所知,除了文中特别加以标注和致谢的地方外,论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果,特此声明。

 

 

作者签名:朱新新                 日期:2015920

 

 

 

 

 

 

编号:

执行和解制度中公法与私法的冲突与平衡

 

论文提要:在我国,执行难一直是困扰整个社会的痼疾,强制执行程序无法完全满足当事人实现权利的要求,而执行依据的变更只能通过另外诉讼的方式来进行,因此,作为合意性纠纷解决方式的执行和解制度便有了存在的空间和价值,成为解决执行争议的一种有力手段。但执行和解是一个争议颇多的议题,其内容涉及公法与私法,实体法与程序法等诸多问题。一方面,执行和解是当事人合意对权利人行使权利和义务人履行义务的期限、方式、内容等进行协商并达成协议的行为,其本质属于私法行为,对当事人只产生合同法上的约束力。双方当事人可以变更生效法律文书确定的履行主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等,既包含当事人实体权利的处分,还包括对权利实现方式方面的约定。另一方面,这种和解发生于执行阶段,执行阶段系基于当事人的申请或者审判阶段法官的移交,执行人员对有执行内容的执行依据依照法定程序进行执行的行为。其是诉讼阶段的延续,执行和解同时具有诉讼行为的性质,且当事人执行和解的进程和结果直接影响执行程序的进行和执行结果。由于执行和解行为双重属性的存在,在实践操作中,必然会出现公法与私法、实体法与程序法之间的矛盾与冲突,本文旨在平衡公私法之间的冲突,在研究执行和解的法律适用及行为规范上,既体现司法权对意思自治的尊重,又要体现司法权对意思自治的监督与保护。全文共7700余字。

主要创新观点

和解制度根植于我国几千年的文化土壤,“不争,无讼”是中国古代社会追求的最为理想的社会状态,纠纷一旦产生,人们首先就会寻找既能化解矛盾,又能保持和谐的和解的方式解决。我国现行法律规定的执行和解制度,与古代和解理念土壤的培植密不可分。相比其他执行方式,执行和解的优势在于解决问题时操作便利,简单灵活,成本低,效果好等方面。因此有“和解是最适当之强制执行”的说法。

公法与私法的分类由来已久,最早源于罗马法,为古罗马法学家所首创。后来法学家提出关于公私法的各种分类,但公私法的分类并非十分严格,而是各有交叉与融合。执行和解制度便是其一。我国现行执行和解实践中由于执行和解制度所涉及的规范存在和解协议不具强制执行力、人民法院角色混乱等问题,造成了某些案件的债务人恶意利用我国当前执行和解制度存在的漏洞逃避债务,故意对和解制度进行破坏。一些基层法院的执行机构为了扭转“执行难”的被动局面,片面追求效率而忽视了执行中对公正的保护,不但没有采取任何行之有效的措施,甚至采用了与立法本意相违背的所谓执行和解,导致目前法院执行和解率高,但自动履行率却不高,执行和解快速实现债权的预期司法目标并未能够很好的实现。本文以“公法与私法”为视角,研究如何厘清和解决这些问题,以期有利于执行和解制度的运用更加规范并趋于合理、公正、高效。

 

 

以下正文:

1、国内外执行和解的立法例

执行和解,是指在执行程序中,双方当事人经平等协商,就变更执行依据所确定的权利义务关系自愿达成协议,从而使原执行程序不再进行的制度。在西方各国的法律规定中,基本没有关于执行和解的一般规定,该制度可以说是我国独创。

1、1 国外立法例

大陆法系诸国的强制执行法规中基本没有“执行和解”的规定,有关的教科书中也见不到这个概念。德国一位法学家说:“它对西欧的法学家来说是建立在新创意基础上的。我所知道的任何一部法律规则迄今为止都还没有关于执行和解的总述规定”。只有瑞士在其《联邦债务执行与破产法》中将和解程序独立列为一章,对于和解的程序作出了详细的规定。第293条规定:“债务人希望与债权人缔结和解协协议的,应当向法院提出申请,并附带申请的理由与和解协议草案”。

英美法系国家的诉讼中存在大量的和解案件,但其法律制度也并没有将执行和解制度化。近年来,随着替代性纠纷解决机制(ADR)在美国的快速兴起,和解制度也出现了一些新的变化,但关于执行中的和解却没有什么发展。1999年英国新颁布的《民事诉讼规则》更是充分注意到,诉讼虽然是解决纠纷的最终手段,但并一定是冲突衡平的最优选择,尤为引人注目的是英国的民事诉讼改革将制定大量的《诉前议定书》作为目标之一。英国在民事诉讼方面的改革通过在审前程序强制当事人协商,意图将纠纷尽量阻挡在开庭审理之前,提高诉讼效率。但和解也只集中在诉讼前和诉讼中,执行和解并没有涉及。

1、2 国内立法演变

在我国的法律规定中,执行和解最早出现在1991年通过的《民事诉讼法》第211条的规定:“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或盖章。一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。”该条文规定了执行和解的基本形式和特征,也筑构出执行论述与研究。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称1992年《意见》)266条规定“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议,对方当事人申请执行原生效法律文书的,人民法院应当恢复执行,但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的,人民法院不予恢复执行。”。同时,1998年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第86条规定“在执行中,双方当事人可以自愿达成和解协议,变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。”。

其后我国对1991年《民事诉讼法》,经过2007年及2012年两次修订,2007年修订对执行和解内容予以保留,规定于207条,2012年进行第二次修订,将条文改为第230条,规定:“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议,或者当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。”,增加了当事人申请恢复对原生效法律文书执行的法定事由,即申请执行人因受欺诈、胁迫而与被执行人达成和解协议的情形。紧接着,2014年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称2014年《解释》)出台,其第466条规定:“申请执行人与被申请执行人达成和解协议后请求中止执行或者撤回执行申请的,人民法院可以裁定中止执行或者终结执行。”,这是对当事人和解协议达成后,对执行程序进行的规定,赋予当事人对程序进行的选择权,即当事人可以选择终止执行,亦可选择撤回执行申请,由人民法院终结执行。第467条规定:“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议,对方当事人申请执行原生效法律文书的,人民法院应当恢复执行,但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的,人民法院不予恢复执行。”内容基本保留了1992年《意见》)266条的规定。

2、执行和解的公私法属性

公私法的分类由来已久。罗马法学家乌尔比安认为,公法是与国家组织有关的法律,私法是与私人利益有关的法律。《法学阶梯》也明确指出:“公法是有关罗马帝国政府的法律,私法是有关个人利益的法律。”这一分类在资产阶级革命后被近、现代法治国家所承袭并加以运用和发展,成为法治国家关于法的一个基本分类。概括言之,所谓公法,就是维护国家利益和整个社会利益的法律,它主要调整社会关系乃国家机关与国家机关之间、国家机关与私人、私团之间的关系,这种规范调整以权力服从为基础、为特征。所谓私法,则是维护一切私人(含私团)利益的法律,凡属于与国家权力无关的私的领域所发生的社会关系由私法调整,这种规范调整以平等自愿为基础、为特征。

2、1 执行和解的私法性质

通过以上我国对执行和解内容的规定,我们可以将执行和解概括为,执行和解是双方当事人就权利人形式权利和义务人履行义务的期限、方式、内容等进行协商并达成协议的行为。关于执行和解的性质,在理论界就有三种不同的观点。一是私法行为说,该说认为执行和解纯粹是当事人之间的私法行为,和解协议是当事人之间订立的私法契约,其效力相当于一般民事合同;二是诉讼行为说,该说认为执行和解是诉讼法意义上的行为,是双方当事人一直要求退出执行程序合意的诉讼行为;三是一行为两性质说,这种学说认为执行和解是具有双重属性的特殊行为,是私法上的契约行为与公法上的诉讼行为在执行程序中的复合。执行和解发生诉讼法上效果的同时,也直接产生实体法上的效果。我国台湾地区强制执行法规定“债权人己取得执行名义,并申请强制执行后,于执行程序中成立和解者,系诉讼外之和解,具有民法上和解契约之效力,而非诉讼法上的和解”。我国台湾地区显然是秉持私法行为说。目前我国学界一般认为,执行和解是诉讼外和解,只具有当事人自主解决的性质,其本质属于私法行为,执行和解协议为民法上的契约,只产生私法效果,对当事人产生合同法上的约束力,受民事法律规范的调整。而不能与诉讼和解一样产生诉讼法上的公法效果。但笔者认为,执行和解中和解协议作为私法上的当事人基于意思自治原则的合同属性毋庸置疑,但并不能由此排除其作为诉讼法即公法上的属性。

2、2 执行和解的公法属性

执行和解协议是指在强制执行程序中,双方当事人达成和解所签订的“契约”。需要强调的是:首先,和解协议必须是在启动执行程序的情况下签订的,才能称为执行和解协议。执行前和解还是执行中和解,都是以当事人意思表示真实并达成合意为前提,变更或延续生效法律文书确定的权利义务关系为内容的协议。但执行前的和解是民事主体间完全意义上的私法行为,法院没有义务介入和解,甚至也可能不知道双方达成了和解。而执行中的和解,因执行法院的形式审查,使得合意成立的协议具备了生效的必要条件,生效的和解协议又产生了中断执行的法律效力。其次,执行和解中和解协议的达成必须有执行人员的参与介入。根据现行法律规定以及司法解释,和解协议并非要式合同,只要当事人意思表示一致达成合意即可,并不要求有一定的形式。根据合同法的基本原理,合同成立只需当事人具备相应的民事行为能力以及双方意思表示一致达成合意即可。而合同生效则需要符合法律法规的强制性规定等。“将协议内容记入笔录”是执行机构对和解协议形式审查的基础,和解协议签订后,如果执行人员未按法律要求将协议内容记入笔录,不可能影响到和解协议的成立,至多是其自身的失职。不过,如果和解协议未经执行机构的形式审查,其程序上的效力可能会受到影响。因为,强制执行权是具有司法权和行政权双重属性的权利,脱离了法院监督的和解只能是完全私法意义上的行为,不可能具有影响执行程序之效力。再次,执行和解具有影响执行程序进行及结果之效力。诉讼调解当事人达成协议并签收了送达的调解书的,诉讼结束;具有给付内容的调解书具有执行力。而执行和解经人民法院确认批准的,具有终结本案执行程序的效果。但如果一方当事人未按照和解协议的约定履行相应义务,另一方当事人依据程序法的规定可以选择向人民法院申请恢复原生效法律文书的执行。当然,和解协议已履行的部分经过执行机构的审查之后应当予以扣除,以避免对当事人的双重救济。可见,执行和解要想真正发挥实效,必须同时符合实体法及程序法的规定。执行和解具有一定的公法属性。

3、执行和解中公法对私法的保障机制

公权力对私权利的尊重和容忍是现代法治的基本要求,体现在民事诉讼及民事执行程序中,则应该坚持当事人对程序和实体的处分权,这是现代民事诉讼处分原则的要求。理想状态下,执行双方当事人在法院执行人员的记录下,订立一份意思表示真实,内容不违反法律禁止性规定,不损害国家、集体或他人的利益的合法和解协议,执行权利人依约行使权利和执行义务人依约履行义务,一个执行程序可依执行申请人的申请撤回而终结,这时当事人的自有处分的私权利能够发挥到最大,执行人员及国家公权力不应过多的介入。但现实情况要复杂而艰难的多。实践中被执行人通过执行和解规避其他债务,与申请执行人串通损害第三人利益,“和而不解”等问题经常出现,这就需要国家公权力的介入,对执行和解协议的订立、履行以及当事人违约等情形设立救济机制。

3、1 和解协议订立时的审查与救济

执行和解是在执行过程中当事人对实体权利的再处分,是基于当事人意思自治的主动行为。执行人员原则上不得参与当事人之间的执行和解,也不应主动要求当事人和解,只有在当事人自行达成和解协议时的“将协议内容记入笔录”,也即执行人员对当事人和解协议只有形式上的审查权,双方达成执行和解的协议,只要意思表示真实,内容不违反法律禁止性规定,不损害国家、集体或他人的利益,人民法院都应当准许。实践中债务人或债务人同债权人一起,通过执行和解协议侵犯第三人权益的事件时有发生,实践中对第三人利益的侵害主要表现形式有:(1)债务人利用执行和解侵犯第三人权益。执行过程中债务人可以提出变更履行方式、主体等方式来与债权人达成和解协议,实际上很多执行和解协议的财产关系到第三人权益,如所有权、地役权、承租物的优先购买权、担保物权的优先受让权等权利。在目前执行机构仅将和解协议计入笔录并不进行实体审查情况下,这样的和解协议经常侵犯了第三人的合法权益。(2)双方当事人恶意串通,损害第三人的利益。如实践中有债务人同其中之一个债权人串通,将债务人财产通过“执行和解”的方式,全部“低价”抵付给该债权人,以规避其他债权人对其财产的执行,得到抵付的债权人再按照“和解协议”的约定暗地里返还部分财产给债务人。

在对执行和解对第三人权益的侵犯的救济上,笔者认为可以增加第三人异议权,修法时可以增加“和解协议不得损害公益利益及他人利益。第三人认为和解协议损害其合法权益的,可以向执行法院提出异议,请求撤销原认可和解协议的裁定。”当执行当事人双方订立的和解协议侵犯第三人合法权益,第三人自知道或应当知道之日起一定期限内向法院提出异议,由执行人员进行审查而后决定是撤销原和解协议由执行当事人另行达成和解协议还是驳回第三人的异议申请。

3、2 和解协议履行阶段的限制与救济

现行法律未对执行和解协议的履行期限作出限制,使得有些和解协议规定的履行期限过于漫长,致使执行程序长期处于中止状态而无法终结。另外,过长的履行期限也会给有些恶意债务人留下了足够的转移、隐匿财产,或是与第三方进行通谋的操作时间。执行和解协议的达成本是债权人牺牲部分利益换取被执行人及时快速履行义务的艰难选择,履行期限过长违背了民事执行和解制度的立法本意。但是考虑在某些特殊的案件中,如果适当延长履行期限能够最大限度地满足债权,可以适当延长,但要履行必要的审批手续。因此,笔者认为应当在立法上对和解协议的履行期限作出限制,以2年以内为宜;经审查确有特殊情况的,经院长批准,最长不得超过5年。

同样,法律及司法解释也未对执行和解次数做出限制,而是将这个问题留给当事人在和解协议中自由约定,充分体现了法律对当事人私法自治的尊重。但实践效果却不甚理想,当事人(主要是债务人)往往利用此项法律漏洞,裹挟债权人反复签订解协议,执行和解成为债务人拖延时时间,规避执行的一种手段。尤其是债权人通过确认程序,将执行和解上升为执行依据,赋予其强制执行力,在强制执行该和解协议时再次形成一个新的和解协议,必然造成司法资源的浪费,若一个案件反复出现几次和解,也有损生效法律文书的权威性。但是,既然每次和解又都是当事人自愿达成,亦不能排除后续的和解协议对债权人更为有利,法律对和解次数又不能限制太死。因此,笔者认为,执行和解的次数应规定至多两次为宜,以提高执行效率。

3、3 和解协议当事人违约的救济

我国当前法律及司法解释对执行和解仅规定了单一救济方式,即“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议,对方当事人可以申请执行原生效法律文书”。面对复杂多变的现实环境,这种单一救济模式远不能达到法律规范的公正性要求。

首先,应该赋予申请执行人在被申请人预期违约情形下恢复原生效法律文书的申请权。从《民事诉讼法》对执行和解规定的修改来看,其目的是为了更好的保护申请执行人的利益,打击执行和解中的“假和解”“强迫和解”现象,因此,只要达到执行和解的预期违约,就应当赋予当事人申请恢复原生效法律文书执行的权利。执行和解的预期违约可以分为明示的预期违约和默示的预期违约。所谓明示的预期违约,是指执行和解中的义务主体以明确的意思表示向申请人表明自己不会按照和解协议履行义务;默示的预期违约是指义务主体虽然没有明确表示自己不会履行义务,但是却通过转移隐匿财产、抽逃资金等方式使自己处于无法继续履行义务的状态。在明示的预期违约的情况下,如果义务人改变主意,继续履行和解协议,法律也应当允许。

其次,保留执行和解后执行机关对被执行人财产的控制。执行实践中,当事人在人民法院采取强制措施查封、冻结、扣押债务人的财产后,又达成和解协议的情况比较常见。对于在和解协议签订后,未履行完毕前,执行机构对已釆取的强制措施如何处理,有观点认为,执行和解是当事人为了结束执行程序,自愿选择的协商性纠纷解决方式。所以当事人达成和解协议后,人民法院应当停止强制执行措施,已釆取的强制措施应当撤销;还有观点认为,为保障债权人的合法权益,执行法院应继续保持己采取的强制措施状态,直到和解协议履行完毕。笔者认为对该强制措施不应一概解除或保持,而应视情况而定,但不应对被执行人财产失去控制。执行人员可对被执行人强制措施情形予以审查,如若该强制措施不影响被执行人的收益使用等,则可不予撤销,以对以后当事人违约而恢复原生效法律文书的执行提供可能;但审查若该强制措施存在确影响了被执行人的使用收益,如被查封的机器、厂房、设备等,债务人需要在履行期内加以使用以偿还债务的情形,可以撤销该强制措施,但可以要求被执行人现行偿付部分债务或者要求被执行人提供同等价值担保,以保障后续执行程序的进行。

再次,建立执行和解惩罚机制。实践中债务人之所以不积极履行,甚至根本没有诚意履行和解协议,一个深层次的原因是法律没有为执行和解设立有效的惩罚制度。美国学者伯尔曼曾说:“法律必须被信仰,否则将形同虚设”。为保障执行和解制度能够真正发挥本来的立法目的,防止债务人滥用和解制度对抗、拖延、逃避执行,在执行和解制度中应设立惩罚制度,以此确保和解协议高效履行。在和解履行期限内,一旦发现债务人有转移、藏匿财产等故意逃避和解义务行为的,要根据最高人民法院《执行规定》第26条的规定,立即采取执行强制措施,并根据情形依照《民事诉讼法》第111条的规定或《执行规定》第100条,立即对债务人釆取罚款、拘留等执行强制措施;情节严重依照《刑法》第313条的规定依法追究其刑事责任。


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